Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam nhận được đề nghị của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc góp ý đối với dự thảo Thông tư thay thế Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng, qua nghiên cứu và phản ảnh của một số tổ chức hội viên, Hiệp hội Ngân hàng đã có ý kiến tại Công văn số 385/HHNH-PLNV, gửi cơ quan soạn thảo xem xét, hoàn thiện dự thảo.
1. Điều 3 giải thích từ ngữ:
Khoản 1 dự thảo quy định:“1. Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh là Tổ chức tín dụng, Chi nhánh ngân hàng nước ngoài cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận đã ký”.
Hiện nay, tại các TCTD có hình thức bảo lãnh với điều kiện thanh toán vô điều kiện, thanh toán ngay khi bên nhận bảo lãnh có yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần kiểm tra hoặc xác minh việc bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Như vậy, trong trường hợp bên nhận bảo lãnh yêu cầu TCTD thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng bản chất bên được bảo lãnh không vi phạm nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh thì việc các TCTD thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và yêu cầu bên được bảo lãnh nhận nợ bắt buộc vi phạm với nội dung này. Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo xem xét bỏ đoạn gạch chân và sửa lại theo hướng :“1. Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh là Tổ chức tín dụng, Chi nhánh ngân hàng nước ngoài cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi nhận được hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh phù hợp với điều khoản của bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận đã ký” để tạo thuận lợi cho các TCTD và tránh các tranh chấp có thể phát sinh khi thực hiện nghiệp vụ phát hành bảo lãnh.
2. Điều 6. Xác định số dư bảo lãnh
Khoản 2 dự thảo thông tư quy định:“Số dư bảo lãnh đối với khách hàng chỉ được tính kể từ ngày cam kết bảo lãnh phát hành cho khách hàng có hiệu lực”.
Đề xuất bỏ quy định này vì tại Thông tư 22, NHNN đang thống nhất xác định rủi ro/cam kết của TCTD phát sinh từ khi TCTD đưa ra cam kết cấp tín dụng. Trường hợp quy định tại Khoản 2 trên sẽ dẫn đến mâu thuẫn với Thông tư 22. Hơn nữa bảo lãnh là hình thức cấp tín dụng, khi TCTD phát hành bảo lãnh là đã thực hiện cấp tín dụng cho khách hàng dù bảo lãnh có hiệu lực hay chưa, TCTD đã ràng buộc bởi cam kết của mình và không thể đơn phương huỷ bỏ. Hiện nay, NH đều ghi nhận số dư bảo lãnh tại thời điểm phát hành.
3. Điều 7. Sử dụng ngôn ngữ
Điều 7 dự thảo Thông tư quy định: “Các văn bản sử dụng trong giao dịch bảo lãnhbao gồm thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải được lập bằng tiếng Việt. Trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng tiếng nước ngoài. Trường hợp sử dụng tiếng nước ngoài, các văn bản phải được dịch sang tiếng Việt (có xác nhận của người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài) đính kèm bản tiếng nước ngoài khi có yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền”.
Trên thực tế có nhiều trường hợp khách hàng của TCTD là Công ty có vốn đầu tư nước ngoài và lãnh đạo, người đại diện theo pháp luật của Công ty là người nước ngoài nhưng giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh không đáp ứng các yêu cầu để được xem là giao dịch có yếu tố nước theo Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, khách hàng có yêu cầu phát hành Thư bảo lãnh. Ngoài ra, trường hợp phát hành bảo lãnh qua các mạng viễn thông, thông tin liên lạc quốc tế (Swift…), các bên cũng được thỏa thuận sử dụng tiếng nước ngoài tại các văn bản trong giao dịch bảo lãnh. Vì vậy, để đảm bảo hoạt động bảo lãnh ngân hàng được vận hành thông suốt, phù hợp với thực tế, nên cho phép Thỏa thuận cấp bảo lãnh và Cam kết bảo lãnh được phát hành cả song ngữ trong đó nội dung tiếng Việt sẽ được ưu tiên áp dụng nếu có sự mâu thuẫn trong cách hiểu của hai ngôn ngữ/hoặcbằng tiếng nước ngoài theo thỏa thuận của các bên liên quan và được dịch ra tiếng Việt khi cơ quan có thẩm quyền yêu cầu.
4. Điều 9: Phương thức thực hiện hoạt động bảo lãnh
Khoản 1 quy định: „Các TCTD, CNNHNNg được quyền lựa chọn thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng bằng phương tiện điện tử hoặc giao dịch theo phương thức truyền thống bằng văn bản theo thỏa thuận với các bên liên quan và có giá trị như nhau.”.
Quy định trên có thể hiểu rằng để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng bằng phương thức điện tử hay theo phương thức truyền thống bằng văn bản thì phải có thỏa thuận trước với các bên liên quan. Tuy nhiên trên thực tế việc yêu cầu có thỏa thuận trước này là rất khó thực hiện, và tăng thủ tục hồ sơ, giấy tờ cho các ngân hàng và khách hàng. Ví dụ như Bảo lãnh swift sẽ không cần có thỏa thuận về việc phát swift của Bên thụ hưởng, việc phát hành thư hoặc swift do đặc thù giao dịch và do ngân hàng xác định và lựa chọn phương án nào hợp lý nhất dựa trên thông tin cung cấp đề nghị từ Bên được bảo lãnh. Tương tự hiện nay việc xuất hóa đơn điện tử hay các chứng từ điện tử khác cũng vậy, Người bán không cần có thỏa thuận trước với Bên mua hàng về việc sẽ xuất hóa đơn điện tử.
Vì vậy, đề xuất ban soạn thảo xem xét bỏ cụm từ ”theo thỏa thuận với các bên liên quan”vàsửathành: “1. Các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được quyền lựa chọn thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng bằng phương tiện điện tử (bao gồm cả mạng thông tin liên lạc điện tử quốc tế giữa các ngân hàng) hoặc bằng văn bản. Các phương thức thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng này có giá trị pháp lý như nhau.”.
5. Điều 12: Về Bảo lãnh đối với khách hàng là người không cư trú
Điểm b khoản 1 Điều 12 dự thảo quy định: “1. TCTD, CNNHNNg chỉ được bảo lãnh cho khách hàng là người không cư trú là pháp nhân (gọi tắt là pháp nhân nước ngoài). Việc bảo lãnh cho khách hàng là pháp nhân nước ngoài (trừ trường hợp khách hàng là tổ chức tín dụng ở nước ngoài) phải đáp ứng một trong những điều kiện dưới đây:…b) Khách hàng ký quỹ đủ 100% giá trị bảo lãnh”
Đề nghị xem xét chấp nhận các hình thức bảo đảm khác của Khách hàng/Bên thứ ba (cầm cố, thế chấp tài sản, bảo lãnh...) đủ để đảm bảo 100% giá trị bảo lãnh thay vì chỉ cho phép việc Khách hàng ký quỹ nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho người không cư trú khi có nhu cầu phát hành bảo lãnh.
6. Điều 13. Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai
a) Điểm b Khoản 3 dự thảo Thông tư quy định: “Ngân hàng thương mại và chủ đầu tư ký hợp đồng bảo lãnhnhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Điều 56 Luật kinh doanh bất động sản và quy định tại khoản 14 Điều 3, Điều 15 Thông tư này, trong đó có nội dung quy định nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với bên mua chỉ phát sinh sau khi bên mua nhận được cam kết bảo lãnh do ngân hàng thương mại phát hành cho bên mua.”
Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương laicó hiệu lực kể từ ngày ký cho đến khi toàn bộ các cam kết bảo lãnh cho bên mua hết hiệu lực theo quy định tại Điều 23 Thông tư này;”.
- Nội dung Khoản 3 Điều 13 đang xác định nghĩa vụ bảo lãnh của NHTM chỉ phát sinh sau khi bên mua nhận được cam kết bảo lãnh do NHTM phát hành nhưng tại Tiết ii Điểm c Khoản 3 Điều này lại quy định NHTM sẽ trao cam kết bảo lãnh cho chủ đầu tư để chủ đầu tư trao lại cho khách hàng mua. Vậy NHTM sẽ căn cứ vào thời điểm nào để xác định thời điểm ràng buộc nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh đã phát hành? Vì nếu NHTM khi trao cho chủ đầu tư sẽ không thể xác định được thời điểm nào là thời điểm Bên mua nhận được cam kết bảo lãmh để xác định thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh. Trong khi Điều 20 đang quy định hiệu lực của cam kết bảo lãnh do NHTM phát hành đã phát sinh hiệu lực kể từ ngày tiếp theo ngày phát hành hoặc ngày tiếp theo ngày xảy ra sự kiện bảo lãnh. Vì vậy, đề nghị cần quy định rõ hơn để NHTM hiểu và xác định đúng các thời điểm này để làm cơ sở xác định thời điểm NHTM bị ràng buộc nghĩa vụ bảo lãnh, tránh phát sinh các tranh chấp.
- Thời hạn hiệu lực của Hợp đồng bảo lãnh:Do Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai theo Khoản 14 Điều 3 dự thảo là thỏa thuận cấp bảo lãnh giữa NHTM với chủ đầu tư và các bên liên quan khác (nếu có) về việc NHTM chấp thuận bảo lãnh cho chủ đầu tư trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, nên về nguyên tắc, Hợp đồng này chỉ chấm dứt hiệu lực khi chủ đầu tư và NHTM đã hoàn thành toàn bộ nghĩa vụ theo Hợp đồng. Trường hợp các cam kết bảo lãnh hết hiệu lực, tuy nhiên chủ đầu tư chưa hoàn thành nghĩa vụ trả nợ cho NHTM thì quy định thời điểm chấm dứt hiệu lực của Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai nêu trên là chưa phù hợp. Đề nghị Ban soạn thảo xem lại nội dung này
b) Điểm c Khoản 3 dự thảo Thông tư quy định NHTM phát hành cam kết bảo lãnh cho từng bên mua:
b1) Tiết i quy định: “(i) Trong vòng 10 ngày làm việc kể từ ngày ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở, trong đó có quy địnhnghĩa vụ của chủ đầu tư trong việc hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho bên mua khi đến thời hạn giao, nhận nhà đã cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho bên mua, chủ đầu tư phải gửi cho ngân hàng thương mại hợp đồng mua, thuê mua nhà ở;”
Thực tế triển khai rất nhiều trường hợp Chủ đầu tư không cung cấp Hợp đồng mua bán trong 10 ngày làm việc do số lượng Hợp đồng mua bán lớn và Chủ đầu tư thường gom theo lô/ theo đợt để phát hành bảo lãnh. Đề nghị ban soạn thảo xem xét quy định thời hạn Chủ đầu tư phải gửi cho NHTM hợp đồng mua, thuê mua nhà ở trong thời hạn 30 ngày.
b2) Tiết ii quy định: “(ii) Trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hợp đồng mua, thuê mua nhà ở, ngân hàng thương mại căn cứ hợp đồng mua, thuê mua nhà ở và Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương laiđể phát hành cam kết bảo lãnh cho từng bên mua, trong đó nêu rõ ngân hàng thương mại chỉ bảo lãnh đối với số tiền ứng trước của bên mua trả cho chủ đầu tư sau thời điểm bên mua nhận được cam kết bảo lãnh của ngân hàng thương mại, và gửi chủ đầu tư cam kết bảo lãnh để chủ đầu tư cung cấp cho bên mua”.
+ Theo Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết. Như vậy, nghĩa vụ bảo lãnh theo Luật Kinh doanh bất động sản được xác định bao gồm cả tiền Bên mua ứng trước và các khoản tiền khác. Vậy, nếu theo quy định này thì cam kết bảo lãnh do NHTM thực hiện chỉ thực hiện cam kết trong phạm vi nghĩa vụ hoàn trả đối với số tiền ứng trước mà không bao gồm các nghĩa vụ khác của Chủ đầu tư?Nội dung Tiết i Điểm c Khoản 3 và Khoản 4,5 Điều 13 này cũng vẫn đang xác định số dư bảo lãnh đối với Chủ đầu tư cũng bao gồm cả số tiền ứng trước và các nghĩa vụ hoàn trả khác của Chủ đầu tư. Ngoài ra, khi phát sinh các trường hợp bên mua đã đặt cọc trước cho chủ đầu tư trước khi nhận được cam kết bảo lãnh hoặc Chủ đầu tư yêu cầu nộp tiền trước rồi mới gửi cam kết bảo lãnh, vậy theo quy định này số tiền đó sẽ không được NHTM bảo lãnh? Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ để có cơ sở thực hiện thống nhất.
b3) Tiết iii quy định: “(iii) Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh được xác định kể từ ngày phát hành cho đến thời điểm ít nhất sau 30 ngày kể từ thời hạn giao, nhận nhà dự kiến quy định tại hợp đồng mua, thuê mua nhà ở.”
+ Theo quy định trên thì “Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh được xác định kểtừ ngày phát hành …”. Nội dung này mâu thuẫn với Khoản 1 Điều 20 quy định “Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh được xác định từ ngày bắt đầu có hiệu lực cho đến ngày hết hiệu lực của cam kết bảo lãnh”.Ngày bắt đầu có hiệu lực của cam kết bảo lãnh làngày tiếp theo ngày phát hànhcam kết bảo lãnh hoặc ngày tiếp theo liền kề của ngày xảy ra sự kiện bắt đầu cam kết bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên liên quan.....”. Do đó, đề xuất sửa đổi Tiết iii này và Khoản 1 Điều 20 đảm bảo sự thống nhất.
+ Ngoài ra, trên thực tế đa số trường hợp chủ đầu tư đang ký hợp đồng mua bán với bên mua nhà trong đó quy định về thời hạn bàn giao có thể muộn hơn đến 6 tháng so với thời điểm dự kiến mà không phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước cho bên mua nhà. Sau 6 tháng, bên mua nhà mới được đề nghị chấm dứt hợp đồng và nhận hoàn tiền từ chủ đầu tư. Nếu chỉ quy định sau 30 ngày kể từ ngày dự kiến bàn giao thì có thể bên mua nhà không đủ điều kiện để đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tại ngân hàng. Vì vậy, đề nghịxem xét điều chỉnh nội dung thời hạn bảo lãnh xác định theo thời hạn Chủ đầu tư phải hoàn tiền cho người mua: sau 30 ngày kể từ thời hạn chủ đầu tư phải hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho bên muatheo quy định tại hợp đồng mua, thuê mua nhà ở.
c) Khoản 4 Điều 13 dự thảo quy định: “4. Số tiền bảo lãnh cho một dự án nhà ở hình thành trong tương lai tối đa bằng tổng số tiền chủ đầu tư được phép nhậnứng trước của bên muatheo quy định tại Điều 57 Luật kinh doanh bất động sảnvà các khoản tiền khác chủ đầu tư có nghĩa vụ phải hoàn lại cho bên muatheo hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký kếtkhi đến thời hạn giao, nhận nhà đã cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho bên mua”.
Tuy nhiên Điểm c khoản 3 Điều 13 và điểm b Khoản 5 Điều 13 dự thảo quy định: NHTMchỉ bảo lãnh đối với số tiền ứng trước của bên mua trả cho chủ đầu tư và việcNHTM, chủ đầu tư thỏa thuận về thời gian thông báo số tiền đã nhận ứng trước của các bên mua...mà không bao gồm các khoản tiền khác chủ đầu tư có nghĩa vụ hoàn lại cho bên mua. Vì vậy,đề nghị quy định thống nhất nội dung này tại dự thảo.
d) Điểm a Khoản 5 Điều 13quy định: “Số dư bảo lãnh đối với chủ đầu tư bao gồm tổng số tiền chủ đầu tư đã nhận ứng trước của các bên mua sau thời điểm ngân hàng thương mại phát hành cam kết bảo lãnh cho các bên mua theo tiến độ đã thỏa thuận trước khi nhà ở được bàn giao và các khoản tiền phát sinh khác (nếu có) mà chủ đầu tư phải hoàn trả cho bên mua khi không bàn giao được nhà theo cam kết quy định tại hợp đồng mua, thuê mua nhà ở.”
Theo khoản 4 Điều 13 thì tổng số tiền bảo lãnh cho một dự án tối đa bằng tổng số tiền chủ đầu tư được phép nhậnứng trước của bên mua, không phân biệt trước hay sau khi phát hành bảo lãnh chủ đầu tư, tuy nhiên quy định về số dư bảo lãnh tại điều khoản này lại không đồng nhất với Khoản 4 Điều 13. Ngoài ra, nội dung ở Khoản 4 quy định cam kết bảo lãnh do NHTM phát hành cho bên mua chỉ cam kết bảo lãnh đối với số tiền ứng trước, không bao gồm các khoản tiền phát sinh khác nhưng nội dung quy định dư nợ bảo lãnh đối với Chủ đầu tư lại bao gồm cả các khoản tiền phát sinh khác. Đề nghị làm rõ và quy định thống nhất.
Ngoài ra, nếu xác định số dư bảo lãnh sẽ gồm tổng số tiền ứng trước đã nhận và số tiền phát sinh khác. Vậy số tiền phát sinh khác này sẽ được định lượng như thế nào để làm cơ sở tính số dư bảo lãnh NHTM cấp cho Chủ đầu tư? Đề nghị bổ sung hướng dẫn rõ ràng về các tính số dư bảo lãnh (đối với các khoản tiền phát sinh khác) để Ngân hàng có cơ sở thực hiện.
e) Khoản 6 Điều 13 quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên:
e1) Điểm a quy định quyền của NHTM: đề nghị bổ sung “(iii) Từ chối phát hành cam kết bảo lãnh cho bên mua nếu hồ sơ đề nghị bảo lãnh và hợp đồng mua, thuê mua nhà ở chưa hợp lệ”
e2) Điểm b quy định nghĩa vụ của NHTM: Tiết ii quy định: “(ii) Trường hợp ngân hàng thương mại và chủ đầu tư chấm dứt Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương laitrước thời hạn, NHTM phải thông báo công khai trên trang thông tin điện tử của NHTM và thông báo bằng văn bản cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh thuộc địa bàn ngân hàng thương mại giao dịch, trong đó nêu rõ nội dung NHTM không tiếp tục phát hành cam kết bảo lãnh cho bên mua ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở với chủ đầu tư sau thời điểm NHTM chấm dứt Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai với chủ đầu tư...”
Đề nghị Ban soạn thảo quy định chuyển nghĩa vụ thông báo cho Cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh sang Chủ đầu tư, vì Chủ đầu tư phải chịu trách nhiệm trước Cơ quan này về các điều kiện liên quan đến bán, thuê mua nhà ở.
e3) Điểm c Khoản 6 Điều 13 quy định quyền của bên mua:
- Tiết ii quy định: “(ii) Yêu cầu NHTM phát hành cam kết bảo lãnh cho mình nếu sau 15 ngày làm việc kể từ ngày ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở mà không được chủ đầu tư bàn giao cam kết bảo lãnh của NHTM.”
+ Quy định như dự thảo có thể dẫn đến hiểu nhầm là kể cả trường hợp NHTM đã phát hành và giao cho Chủ đầu tư nhưng vì lý do nào đó Chủ đầu tư không bàn giao cho Bên mua thì Bên mua vẫn có quyền yêu cầu NHTM phát hành tiếp; điều này dẫn đến NHTM sẽ phát hành 2 cam kết bảo lãnh cho 1 nghĩa vụ.
+ Ngoài ra, theo quy định tại Khoản 3 Điều 13 thì NHTM phát hành cam kết bảo lãnh trên cơ sở căn cứ đề nghị của Chủ đầu tư. Đồng thời, sau khi NHTM phát hành cam kết bảo lãnh thì sẽ chuyển cho Chủ đầu tư để bàn giao lại cho Bên mua nhà. Do đó, trường hợp Bên mua nhà không nhận được Cam kết bảo lãnh thì sẽ phải làm việc với Chủ đầu tư để yêu cầu NHTM phát hành cam kết bảo lãnh.
Vì vậy đề nghị sửa Tiết ii trên theo hướng: “(ii) Yêu cầu Chủ đầu tư làm việc với ngân hàng thương mại để phát hành cam kết bảo lãnh cho mình nếu sau 15 ngày làm việc kể từ ngày ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở mà Ngân hàng thương mại chưa bàn giao cam kết bảo lãnh cho Chủ đầu tư.”
- Tiết iii đề nghị bổ sung đoạn gạch chân: “iii) Yêu cầu ngân hàng thương mại thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với số tiền đã ứng trước cho chủ đầu tư sau thời điểm nhận được cam kết bảo lãnh của ngân hàng thương mại phù hợp với Cam kết bảo lãnh”
e4) Điểm đ Khoản 6 Điều 13 quy định nghĩa vụ của Chủ đầu tư
- Tiết ii, đề nghịsửa đổi theo hướng:“Thông báo công khai trên trang thông tin điện tử của chủ đầu tưvà thông báo bằng văn bản cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có Dự án về việc ngân hàng thương mại chấm dứt hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương laitrước thời hạn.”đểphù hợp với sửa đổi tại Điểm b khoản 6 Điều 13 nêu trên.
- Đề nghị xem xét bổ sung các nội dung:
+ Chủ đầu tư công bố thông tin về việc NHTM đồng ý thực hiện bảo lãnh nhà
+Chủ đầu tư chịu trách nhiệm về việc thông báo chính xác số tiền và thời hạn về việc đã nhận ứng trước của các bên mua cho ngân hàng thương mại”.
+ Trường hợp Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai được chấm dứt nhưng các cam kết bảo lãnh đã phát hành trước đó vẫn còn hiệu lực thì chưa rõ trách nhiệm của Chủ đầu tư sẽ được quy định tại đâu? Đề nghị quy định thêm trách nhiệm của chủ đầu tư đối với NHTM trong việc chấm dứt Hợp đồng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trước thời hạn (trách nhiệm của chủ đầu tư đối với các nghĩa vụ có thể phát sinh từ các Cam kết bảo lãnh đã phát hành trước đó theo Hợp đồng bảo lãnh bị chấm dứt trước hạn).
7. Điều 16. Cam kết bảo lãnh
Khoản 1 quy định: “Căn cứ nội dung thỏa thuận của các bên tại thỏa thuận cấp bảo lãnh, bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh với các nội dung sau:b) Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh (quy định rõ hình thức bảo lãnh là cam kết bảo lãnh vô điều kiện, không hủy ngang/cam kết bảo lãnh có điều kiện);”
-Hiện tại pháp luật không có quy định về các hình thức bảo lãnh này. Do đó, Các hình thức bảo lãnh này khi được pháp điển hóa vào trong văn bản quy phạm pháp luật thì cần có giải thích rõ ràng về các hình thức này để thuận tiện cho việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn. Vì vậy, đề nghị bổ sung giải thích đối với cụm từ “cam kết bảo lãnh vô điều kiện, không hủy ngang”, “cam kết bảo lãnh có điều kiện” để các ngân hàng có cơ sở thực hiện và phát hành cam kết bảo lãnh.
- Đối với cam kết bảo lãnh không hủy ngang”, trên thực tế bảo lãnh này vẫn có thể hủy do sự kiện bất khả kháng hoặc bảo lãnh phát hành trái với quy định của pháp luật hoặc hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Đồng thời, việc cam kết bảo lãnh đã được ban hành đúng theo trình tự, thủ tục, đã có hiệu lực thì việc “hủy ngang” đã có chế tài xử lý theo quy định của pháp luật dân sự, do đó không cần thiết luật hóa cụm từ này.
8. Điều 17: Thẩm quyền ký thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh
Khoản 3 qu định“Trường hợp thực hiện bảo lãnh bằng phương tiện điện tử (bao gồm cả trường hợp thông qua mạng thông tin liên lạc quốc tế giữa các ngân hàng) thì thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải là bản xác thực theo quy định pháp luật về văn bản điện tử được ký bởi chữ ký điện tử của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoặc theo quy định tại thông lệ quốc tế.”
Khi ký qua swift hiện tại thì không có áp dụng ký số hay chữ ký điện tử xác thực theo quy định trên. Do vậy cách quy định này vô hình chung lại càng gây vướng cho các đơn vị ngân hàng thực hiện giao dịch qua swift. Mặt khác Luật Giao dịch điện tử không có quy định nào về “bản xác thực” nên nếu quy định như dự thảo thì Ngân hàng không áp dụng được. Vì vậy, đề nghị ban soạn thảo xem xét điều chỉnh như sau:
- Trường hợp thực hiện bảo lãnh thông qua phương tiện điện tử khác: cần đáp ứng quy định pháp luật về giao dịch điện tử.
9. Điều 19. Phí bảo lãnh
Để phù hợp với thực tế, đề nghị Ban soạn thảo xem xét bổ sung thêm một khoản trong điều 19 :“Trường hợp thay đổi nội dung, thời hạn bảo lãnh, TSBĐ cho nghĩa vụ bảo lãnh thì Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài sẽ thực hiện thu phí sửa đổi bổ sung trên cơ sở mức phí bảo lãnh được bên được bảo lãnh chấp thuận”
10. Điều 20. Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh, thỏa thuận cấp bảo lãnh:
a) Khoản 1 quy định: “1. Thời hạn hiệu lực của cam kết bảo lãnh được xác định từ ngày bắt đầu có hiệu lực cho đến ngày hết hiệu lực của cam kết bảo lãnh.
Ngày bắt đầu có hiệu lực của cam kết bảo lãnh là ngày tiếp theo ngày phát hành cam kết bảo lãnh hoặc ngày tiếp theo liền kề của ngày xảy ra sự kiện bắt đầu cam kết bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên liên quan. Ngày hết hiệu lực của cam kết bảo lãnh là ngày nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt quy định tại Điều 23 của Thông tư này.”
- Có sự khác biệt về thời hạn hiệu lực (Bảo lãnh nhà ở tại Điều 13 dự thảo đang giữ nguyên quy định có hiệu lực kể từ ngày phát hành, còn Điều 20 quy định bảo lãnh có hiệu lực kể từ ngày tiếp theo ngày phát hành). Đề xuất ban soạn thảo xem lại đảm bảo thống nhất.
- Quy định như trên không phù hợp khi khách hàng phát sinh nhu cầu phát hành bảo lãnh thực hiện hợp đồng có hiệu lực kể từ thời điểm ký hợp đồng (do lúc này nghĩa vụ bảo lãnh đã phát sinh) hoặc bảo lãnh tạm ứng có hiệu lực kể từ ngày tiền tạm ứng về tài khoản của khách hàng (lúc này nghĩa vụ hoàn trả tiền tạm ứng đã phát sinh nhưng bảo lãnh phải ngày hôm sau T+1 mới hiệu lực); Hoặc, trong trường hợp ngày tiếp theo liền kề xảy ra sự kiện bắt đầu cam kết bảo lãnh là một ngày trong quá khứ thì hiệu lực của cam kết bảo lãnh sẽ được xác định từ thời điểm nào?
Đề nghị quy định thời gian có hiệu lực của bảo lãnh theo hướng mở, cho phép TCTD và các bên được phép thỏa thuận về thời hạn bảo lãnh trên cơ sở phù hợp với quy định của BLDS 2015 về cách tính thời hạn. Vì như đã nêu ở trên, thực tế phát sinh trường hợp TCTD và các bên có nhu cầu phát hành bảo lãnh mà hiệu lực của bảo lãnh phát sinh trước khi phát hành bảo lãnh. Nhu cầu này là hợp pháp và phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế cũng như tinh thần của BLDS, đó là các bên được tự do thỏa thuận những gì mà pháp luật không cấm.
b) Khoản 2 Điều 20: Đề nghịkhông cần bổ sung thêm quy định về “Ngày bắt đầu có hiệu lực” như dự thảo và để nguyên như Thông tư 07/2015/TTT-NHNN vì Khoản 1 Điều 145 Bộ Luật dân sự 2015 quy định: “Cách tính thời hạn được áp dụng theo quy định của Bộ luật này, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Như vậy nếu căn cứ quy định này thì quy định hiện tại không sai với Bộ Luật dân sự 2015; đồng thời việc sửa sẽ ảnh hưởng đến thói quen phát hành bảo lãnh hiện nay trên thị trường và có thể gây xáo trộn về vận hành. Ngoài ra, với dự thảo này thì sẽ dẫn tới thiếu trường hợp ngày hiệu lực do các bên thỏa thuận.
11. Điều 22. Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh:
a) Khoản 1 dự thảo Thông tư quy định “Yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được coi là hợp lệ khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh quy định trong cam kết bảo lãnh…”.Tuy nhiên, cam kết bảo lãnh chỉ thể hiện một phần nội dung về việc bảo lãnh của các bên liên quan, có những nội dung không thể hiện trên cam kết bảo lãnh nhưng thể hiện trong hợp đồng cấp bảo lãnh.Như vậy, nếu chỉ đáp ứng các điều kiện trong cam kết bảo lãnh thì chưa phù hợp.
b) Điểm b Khoản 2 Điều 22
b1) Điểm b quy định trường hợp bảo lãnh đối ứng: “Chậm nhất sau 5 ngày làm việc (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, nhưng tối đa không quá 30 ngày) kể từ ngày bên bảo lãnh nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hợp lệ theo quy định tại khoản 1 Điều này, bên bảo lãnh thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; đồng thời gửi kèm hồ sơ theo thỏa thuận tại cam kết bảo lãnh đối ứng yêu cầu bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả ngay trong ngày số tiền bên bảo lãnh đã trả thay cho bên được bảo lãnh”
- Đối với những bảo lãnh có điều kiện, nội dung phức tạp thì các bên cần nhiều hơn 30 ngày để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, do đó không cần thiết giới hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Vì vậy, đề nghị bỏ nội dung nhưng tối đa không quá 30 ngày tại khoản 2, 3, 4 Điều 22 dự thảo.
- Việc yêu cầu ngân hàng bảo lãnh đối ứng hoàn trả ngay trong ngày không phù hợp do theo quy định tại ISP/URDG thì Bên bảo lãnh đối ứng có 03 ngày làm việc/05 ngày làm việc để thực hiện việc thanh toán cho Bên bảo lãnh. Các Ngân hàng khó có thể vận hành được do còn phải hoàn thành các thủ tục nội bộ để có thể thanh toán ra bên ngoài. Đề xuất ban soạn thảo xem xét bỏ cụm từ “ngay trong ngày”.
b2) Tại điểm a, b, c Khoản 2 quy định sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ số tiền bên bảo lãnh đã trả thay và số tiền lãi theo quy định tại khoản 3 Điều này, tuy nhiên tại Điểm d thì dự thảo quy định bên bảo lãnh “yêu cầu bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh”. Vì vậy, đề nghị điều chỉnh tương tự như nội dung tại điểm a, b, c.
c) Khoản 5: Đề nghị sửa nội dung “bao gồm cả việc bên trả thay cam kết bán ngoại tệ cho khách hàng để trả nợ vay bắt buộc nếu khách hàng không có nguồn thu bằng ngoại tệ” thành “bao gồm cả việc bên trả thay xem xét, quyết định bán ngoại tệ cho khách hàng để trả nợ vay bắt buộc nếu khách hàng không có nguồn thu bằng ngoại tệ”
Với cấu trúc của quy định về bảo lãnh Ngân hàng thì Ngân hàng được phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ khi (i) khách hàng được phép thanh toán bằng ngoại tệ và (ii) được tổ chức tín dụng đánh giá là có khả năng hoàn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Như vậy, khi phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ thì tổ chức phát hành đã phải đánh giá được nguồn ngoại của khách hàng (ví dụ như tổ chức tín dụng khác cam kết bán; hợp đồng mua bán ngoại tệ trong tương lai với tổ chức tín dụng khác…). Tuy nhiên, với nội dung tại Khoản 5 Điều 22 của Dự thảo có thể gây hiểu nhầm là để phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ trong trường hợp khách hàng không có nguồn thu bằng ngoại tệ thì phải có cam kết bán ngoại tệ của bên trả thay.
12. Điều 31. Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh
Điểm c Khoản 2dự thảo quy định bên được bảo lãnh có các nghĩa vụ sau đây: “c) Hoàn trả cho bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng số tiền bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng đã thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận cấp bảo lãnh hoặc cam kết giữa các bên và các chi phí phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;”
Đề nghị Ban soạn thảo xem xét bổ sung nghĩa vụ hoàn trả lãi phát sinh từ việc ngân hàng phải cho vay bắt buộc.
13. Điều 32 Quyền và nghĩa vụ của Bên nhận bảo lãnh
Để làm rõ hơn quyền và nghĩa vụ của Bên nhận bảo lãnh, đề nghị bổ sung điều khoản quy định thời hạn tối đa bên nhận bảo lãnh thực hiện khiếu nại Bên bảo lãnh, Bên xác nhận bảo lãnh (bao nhiêu ngày kể từ khi nhận được thông báo từ chối từ Bên bảo lãnh/Bên xác nhận bảo lãnh). Hết thời hạn đó, Bên nhận bảo lãnh thì không còn quyền phản đối, khiếu nại
14. Một số góp ý kiến khác
a). Về phát hành bảo lãnh liên quan đến trái phiếu:
Mặc dù Thông tư 07 hiện nay và dự thảo Thông tư thay thế không có quy định riêng, cụ thể liên quan đến việc phát hành bảo lãnh thanh toán Trái Phiếu nhưng thực tế vận hành có nhiều vướng mắc như sau:
- Về hình thức: Đang có sự quy định khác nhau giữa hai văn bản quy định pháp luật, cụ thể như sau:
+ Theo quy định tại Nghị định 153/2020/NĐ-CP quy định về chào bán, giao dịch trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ tại thị trường trong nước và chào bán trái phiếu doanh nghiệp ra thị trường quốc tế thì Đối với trái phiếu được bảo lãnh thanh toán, khi doanh nghiệp phát hành không trả được nợ lãi, gốc thì tổ chức bảo lãnh thanh toán có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thanh toán cho doanh nghiệp phát hành theo cam kết bảo lãnh giữa tổ chức bảo lãnh thanh toán và doanh nghiệp phát hành nêu tại phương án phát hành trái phiếu và đã được công bố thông tin cho nhà đầu tư;
+ Tuy nhiên, theo quy định tại Thông tư 07 và cả Dự thảo thì Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
Với quy định hiện tại thì tổ chức tín dụng cần có chính sách để phát hành cho đối tượng như thế nào (phát hành 01 Thư bảo lãnh cho tất cả người sở hữu trái phiếu hay Hợp đồng bảo lãnh ký giữa tổ chức phát hành với tổ chức tín dụng và mô tả người thụ hưởng là trái chủ? Ai sẽ là người quản lý?)
- Cách thức để công bố phương thức bảo đảm thanh toán; phạm vi bảo đảm thanh toán; trình tự, thủ tục thực hiện bảo đảm thanh toán khi doanh nghiệp phát hành không thực hiện thanh toán được; các tài liệu chứng minh việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thanh toán…
b) Bổ sung phương thức cấp hạn mức bảo lãnh vì đây là phương thức thực hiện phổ biến tại các Tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, thực tế đã có quan điểm việc cấp hạn mức bảo lãnh là chưa phù hợp, do đó, đề nghị Ngân hàng Nhà nước xem xét, bổ sung quy định cụ thể tại Thông tư này để làm cơ sở cho các TCTD thực hiện.
c) Hiện nay, tại các NHTM có phát sinh nghiệp vụ bảo lãnh đối với hàng hóa cập cảng dựa trên bộ chứng từ nhận hàng; tuy nhiên, trong thực tế thực hiện có phát sinh trường hợp bộ chứng từ đến sau lô hàng và bên mua có nhu cầu được nhận ngay hàng hóa (do hàng hóa đặc thù, nhu cầu sử dụng và/hoặc có liên quan đến chất lượng sử dụng của hàng hóa) trong khi ngân hàng chưa nhận được bộ chứng từ.
Qua rà soát các quy định của pháp luật có liên quan, Eximbank nhận thấy chưa có quy định cụ thể điều chỉnh việc phát hành bảo lãnh nêu trên; điều này gây khó khăn cho việc thực hiện và có thể dẫn đến phát sinh tranh chấp giữa các bên có liên quan. Vì vậy, đề nghị Ngân hàng Nhà nước xem xét và có hướng dẫn đối với nghiệp vụ này.
d) Về việc ủy quyền của Bên được bảo lãnh/bên nhận bảo lãnh tham giao các quan hệ bảo lãnh: Bên được bảo lãnh/ bên nhận bảo lãnh là pháp nhân nhưng trên thực tế thì khi tham gia quan hệ bảo lãnh, pháp nhân thông thường sẽ ủy quyền cho chi nhánh/văn phòng đại diện tham gia quan hệ bảo lãnh. Mặt khác, trong quan hệ bảo lãnh thường xuyên phát sinh việc Bên được bảo lãnh/ bên nhận bảo lãnh tham gia một liên danh và ủy quyền cho một thành viên trong liên danh tham gia quan hệ bảo lãnh hoặc Bên được bảo lãnh /bên nhận bảo lãnh cũng có thể ủy quyền cho bên thứ ba tham gia quan hệ bảo lãnh. Do vậy, đề nghị bổ sung có quy định cụ thể về cơ chế ủy quyền cũng như trách nhiệm của bên ủy quyền và bên nhận ủy quyền khi tham gia quan hệ bảo lãnh, trách nhiệm của Ngân hàng khi thẩm định các chủ thể này như thế nào?
